武漢眾享網絡技術有限公司(眾享公司)欲將旗下手機應用軟件“開曬啦”的名稱作為商標，申請注冊使用于在線游戲等服務上，因被認為缺乏商標應有的顯著特征，先后被國家工商行政管理總局商標局(下稱商標局)、商標評審委員會(下稱商評委)駁回了注冊申請。隨后，眾享公司向法院提起行政訴訟。

  眾享公司欲將旗下手機應用軟件“開曬啦”的名稱作為商標，申請注冊在在線游戲等服務上，卻因被認為缺乏商標應有的顯著特征，先后被國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會駁回了注冊申請。隨后，眾享公司向法院提起了行政訴訟。日前，北京市高院對該案作出判決，該案因涉及口號類短句是否具有可注冊性問題而頗受關注。

  日前，北京市高級人民法院針對該案作出判決，維持了一審判決，商評委所作對系爭商標“開曬啦”不予核準注冊的復審決定被撤銷，并需重新審查并作出決定。

  據了解，系爭商標為第16206508號“開曬啦”商標，由眾享公司于2015年1月提出注冊商標申請，指定使用在組織教育或娛樂競賽、在計算機網絡上提供在線游戲、在線電子書籍和雜志的出版等第41類服務上。2015年12月，商標局對系爭商標的注冊申請予以駁回。眾享公司不服，于2016年1月向商評委提出復審申請。

  經審查，商評委于2016年6月14日作出復審決定，認定系爭商標缺乏顯著特征不得作為商標注冊，據此駁回了系爭商標的注冊申請。

  眾享公司不服商評委所作決定，繼而向北京知識產權法院提起行政訴訟。據悉，在一審訴訟階段，眾享公司向法院提交了手機應用軟件“開曬啦”的屏幕截圖，用以證明系爭商標為原創設計手機應用名稱且已進行了實際使用。

  經審理，北京知識產權法院認為系爭商標不屬于我國現行商標法規定的缺乏顯著特征不得作為商標注冊的情形，據此一審判決撤銷商評委作出的駁回復審決定，并判令商評委重新作出決定。商評委不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。

  北京市高級人民法院經審理認為，“曬”是網絡新興詞匯，具有“炫耀”的含義，而“開曬啦”是祈使句式的短句，與日常生活中口號的表達方式更為接近，具有“炫耀一下”的含義。系爭商標指定使用于在計算機網絡上提供在線游戲等服務上，“開曬啦”并非這些服務提供者經常使用的口號。因此，將系爭商標使用在上述指定服務上，能夠發揮區分服務來源的作用，具有顯著特征。據此，法院終審維持了一審判決。(王國浩)

  行家點評

  田龍 北京天馳君泰律師事務所 知識產權律師：該案涉及口號或與口號接近的短句之可注冊性判斷問題。區分商品或服務的來源系商標的本質功能，判斷口號類短句是否具有可注冊性，依然要以是否具有區分商品或服務來源的顯著特征為根本標準。

  在商業環境下，口號一般指用于商品或服務宣傳中的一個營造良好消費氛圍的短句，此類短句通常與企業的商標共同使用，如阿里巴巴使用的“讓天下沒有難做的生意”、海爾使用的“真誠到永遠”、大寶化妝品使用的“要想皮膚好早晚用大寶”等。由此可見，口號的功能往往是意欲表達、宣傳企業的經營理念或其所提供的商品或服務的某項特點，即口號的功用往往天然地具有廣告宣傳的諸多特征，而非天然地具有區分商品或服務來源的特征，這一情形，也使得市場環境下的消費者往往不具有將口號識別或認知為商標的消費習慣。識別性是判斷固有顯著特征的核心，故而只有當相關口號在消費者認知中具備識別性，其才具備可注冊性。

  筆者認為，在口號類商標的顯著性判斷中，既要考量商標標識本身的含義和構成以及指定使用的商品或服務等因素，也要考量商標指定商品或服務所屬行業的實際狀況以及相關公眾的認知習慣等因素，并綜合判斷。

  該案中，就商標標識本身的含義和構成而言，系爭商標“開曬啦”整體上具有“炫耀一下”的意思，雖在含義表達上與口號的表達方式更接近，但其在構成上僅使用了3個漢字，與慣常的口號所使用的短句具有較明顯的區分，換言之，在構成上，消費者不易將“開曬啦”識別為一個口號;進一步結合系爭商標“開曬啦”所指定使用的在計算機網絡上提供在線游戲等服務，亦無證據顯示“開曬啦”為此類服務經營者所經常使用。因此，在系爭商標“開曬啦”所指定使用的服務領域內，相關公眾完全可以將“開曬啦”認知為一件商標，“開曬啦”能夠發揮區分商品和服務來源的作用，具備可注冊性。

  孟愛華 北京德和衡律師事務所合伙人、律師：該案涉及到標語口號或者廣告宣傳語是否可注冊商標的判斷問題。我國現行商標法第八條、第九條明確規定，商標是將自己商品與他人商品區別開來的標志，且應具有顯著特征。而作為常用口號或廣告用語一般與所指定的商品或服務聯系較密切，難以使相關公眾認為是標示商品或服務來源的標識，缺乏商標所應具備的顯著性。目前，實踐中以廣告用語或常用口號申請商標注冊被核準的案例較少。如“真生活·真舒適CAMEL”“未來，不等待”“你關心的才是頭條”“有激情的去生活”“奇跡在這里產生”等這些語句在申請商標注冊后均被駁回，理由為上述申請商標文字具有一種敘述性的含義，相關公眾更易于將其理解為相關行業的廣告用語或常用口號，而不易將其作為商標認讀來識別商品來源，不具有商標意義上固有的顯著性。

  該案中，二審法院認為系爭商標“開曬啦”指定使用于在計算機網絡上提供在線游戲等服務上具有顯著性，主要也是考慮“開曬了”并非這些服務提供者經常使用的口號，注冊使用在上述指定服務上，能夠發揮區分服務來源的作用。

  固有顯著性強弱是根據某一標識與所使用的商品或服務之間的關聯關系來評價的，關聯程度越低則顯著性越強，關聯程度越高則顯著性越弱。在此類案件中，也有少數標識被認定為具有顯著性而被核準注冊。如在“too cool for school”一案中，雖然商評委認為該商標無顯著性，不予核準注冊，但一審法院及二審法院均認為其具有商標應有的顯著性，且二審法院在判決中明確闡述了該類案件的考慮因素，即標志本身與相關商品或服務的關聯程度、判斷主體應以相關公眾的普遍知識水平和認知能力為依據、判斷過程中應當以標志的整體性為原則。其中，對特定標志是否具有識別性的判斷，實際上存在兩個層面判斷的認知，即該標志應具有被認知為商標的可能性，同時該標志具有能夠辨別商品或服務不同來源的功能性。

  此外，鑒于商標顯著性的判斷是以整體性為原則，若申請人欲在某類商品上將某個短語申請注冊為商標，可以嘗試將該短語字體盡大可能藝術化，且添加其他具有顯著特征的文字或圖形，并進行商標性使用。“人生豐收時刻RENSHENGFENGSHOUSHIKE”商標即為成功案例，二審法院認定其具有顯著特征，主要考量了兩方面要素，即該廣告語與具有較高知名度的“稻花香”商標長期組合使用，且該廣告語在實際使用過程中并非僅停留在廣告宣傳層面，在商品包裝上還進行了實際使用。

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