在非洲等熱帶地區(qū)，“青蒿素”三個(gè)字絕不僅是一個(gè)普通名詞，有沒有它，或許意味著生與死的分界。事實(shí)上，早在公元340年，東晉葛洪就已在《肘后備急方》一書中記錄了利用青蒿治療瘧疾的方子，可以說，是傳統(tǒng)中醫(yī)為今天的藥品完成了前期的“研發(fā)工作”。

  那么，到底該如何界定其所有人的權(quán)益傳統(tǒng)資源的貢獻(xiàn)，如何保障？這一問題引人深思。4月22日，在中央政法委宣教室、最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院共同舉辦的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)研討會(huì)上，專家們一致認(rèn)為，我國(guó)傳統(tǒng)資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)刻不容緩。

  傳統(tǒng)資源也要有“權(quán)利意識(shí)”

  在近年來的一起國(guó)際案例中，用“印楝”入藥并申請(qǐng)的一項(xiàng)專利被判決撤銷，原因是“沒有經(jīng)過傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)（傳統(tǒng)印度醫(yī)學(xué)）知識(shí)持有人的事先同意，也沒有提供公正的補(bǔ)償，是未經(jīng)授權(quán)的第三方盜用”。

  隨著印楝案、印度姜黃案、藥物卡托普利案等國(guó)際案例的裁判，人們逐漸認(rèn)識(shí)到遺傳資源保護(hù)與專利權(quán)之間的緊密聯(lián)系。眾所周知，開發(fā)一種新藥成本十分昂貴，但如果基于傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的知識(shí)，就可鎖定研究方向，大大降低研發(fā)成本，而傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)知識(shí)持有人卻往往得不到任何補(bǔ)償。

  “遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)屬于人類共同遺產(chǎn)，任何人都可以自由使用。”這一“強(qiáng)盜式”理念的改變是從20多年前開始的?！?/span>1992年在聯(lián)合國(guó)環(huán)境規(guī)劃署主持締結(jié)的《生物多樣性公約》（CBD），確立了國(guó)家主權(quán)、事先知情同意和惠益分享三大原則，成為遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的重要國(guó)際法依據(jù)。2010年，CBD第十屆締約方大會(huì)通過了《名古屋議定書》，進(jìn)一步就遺傳資源及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的獲取和惠益分享規(guī)則作出規(guī)定?！眹?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司處長(zhǎng)楊紅菊說道，這些進(jìn)展反映出國(guó)際社會(huì)對(duì)遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)現(xiàn)實(shí)和潛在價(jià)值的認(rèn)可和尊重，但在如何保護(hù)方面仍有不小分歧。

  我國(guó)的傳統(tǒng)資源像許多發(fā)展中國(guó)家一樣，面臨日漸流失和遭到不當(dāng)利用的雙重危機(jī)，傳統(tǒng)資源的保護(hù)事關(guān)國(guó)家的切身利益，刻不容緩。

  “中華民族在幾千年的歷史長(zhǎng)河中，通過智慧和勞動(dòng)創(chuàng)造和傳承了優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，傳統(tǒng)資源極為豐富。難以計(jì)數(shù)的優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)作品、中醫(yī)藥及民族醫(yī)藥相關(guān)的知識(shí)和技能、聲名遠(yuǎn)揚(yáng)的優(yōu)質(zhì)傳統(tǒng)地域特色產(chǎn)品等，都是我國(guó)各族各地人民長(zhǎng)期以來創(chuàng)造、經(jīng)營(yíng)和傳承的智力成果。這些寶貴的傳統(tǒng)資源，今天成為了高新技術(shù)掌握者和挖掘利用者取之不盡的免費(fèi)信息寶藏。”中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員管育鷹說。

  然而，目前大眾對(duì)傳統(tǒng)資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)仍非常淡漠?！跋嚓P(guān)的案件非常少，迄今為止，我只知道兩件，烏蘇里船歌案和安順地戲案?！北本┲R(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官芮松艷告訴記者。

  充分利用現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度

  尋求現(xiàn)有制度中的專利保護(hù)，是部分基于傳統(tǒng)知識(shí)做出的創(chuàng)新成果可以利用的方法。目前，“國(guó)際上已有以最早由印加人種植的秘魯傳統(tǒng)食物兼藥物瑪咖為基礎(chǔ)的專利，以最早在瓦努阿圖栽培的藥用植物卡瓦為基礎(chǔ)的專利”，楊紅菊介紹道。

  就我國(guó)而言，自2012年起中藥領(lǐng)域每年的專利申請(qǐng)數(shù)量都超過1萬(wàn)件，且一直呈現(xiàn)遞增態(tài)勢(shì)。此外，傳統(tǒng)秘方、老字號(hào)等也可以獲得商業(yè)秘密、商標(biāo)、地理標(biāo)志、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等方面的保護(hù)。

  在現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度中，“地理標(biāo)志被普遍認(rèn)為最適于用來保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)、地方文化和生物基因資源等民族傳統(tǒng)資源”，山東大學(xué)法學(xué)院副教授王笑冰表示，目前，我國(guó)已經(jīng)有不少地方傳統(tǒng)特色產(chǎn)品被納入了地理標(biāo)志保護(hù)，涉及中藥材、茶葉、酒類、地方性畜、禽、水產(chǎn)品種乃至陶瓷、刺繡等傳統(tǒng)工藝品。地理標(biāo)志保護(hù)不僅產(chǎn)生了較好的經(jīng)濟(jì)效益，而且使地方文化、傳統(tǒng)工藝、特色資源得到了整理、保護(hù)和傳承。

  充分利用現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，無(wú)疑是一種現(xiàn)實(shí)可行的保護(hù)策略，但并不是所有需要保護(hù)的遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)都符合現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，也不一定都能取得理想的保護(hù)效果。

  以民間藝術(shù)為例，作為傳統(tǒng)資源的重要組成部分，民間藝術(shù)只能在版權(quán)保護(hù)的框架內(nèi)尋求保護(hù)。問題在于，“由于作者不明、表現(xiàn)形式不具體，也難以規(guī)定一個(gè)保護(hù)期限，因此，目前通行的版權(quán)規(guī)則更加適合現(xiàn)代文學(xué)藝術(shù)作品，而與民間文藝表現(xiàn)的特點(diǎn)不符”，中國(guó)社科院法學(xué)研究所副研究員周林說。

  芮松艷也坦言，目前在相關(guān)案件的裁判過程中，往往出現(xiàn)無(wú)法可依的無(wú)奈現(xiàn)狀。

  專門保護(hù)機(jī)制亟需建立

  量雖多，質(zhì)卻不高，是我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)尷尬的現(xiàn)狀?！半m然我國(guó)的注冊(cè)商標(biāo)總量、專利申請(qǐng)量已經(jīng)躍升世界第一，但是絕大多數(shù)的核心技術(shù)、國(guó)際馳名品牌和風(fēng)行全球的科技、文化作品仍然掌握在歐、美、日等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體手里。”管育鷹認(rèn)為，如果我們一味關(guān)注追趕對(duì)別人長(zhǎng)項(xiàng)的保護(hù)，輕視甚至放棄對(duì)自己長(zhǎng)項(xiàng)的保護(hù)，那將是國(guó)家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策上的重大失誤。

  楊紅菊有著同樣的看法：“我國(guó)需要及時(shí)開展專題研究和論證，積極探索形成具有中國(guó)特色的傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)模式，既加強(qiáng)對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，也積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)國(guó)際立法，爭(zhēng)取國(guó)際話語(yǔ)權(quán)?！?/span>

  目前，傳統(tǒng)資源豐富的印度、巴西等國(guó)家已經(jīng)率先在國(guó)內(nèi)實(shí)行了傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的相關(guān)制度。管育鷹介紹道，印度建立了龐大的傳統(tǒng)知識(shí)數(shù)字圖書館并向發(fā)達(dá)國(guó)家開放查詢；防止國(guó)外利用印度的傳統(tǒng)資源獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)；巴西為防止生物海盜通過法案明確了“知情同意+惠益分享”原則，對(duì)如何為科學(xué)研究、技術(shù)發(fā)展或勘測(cè)之目的而獲取巴西境內(nèi)的生物遺產(chǎn)及相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)、如何公平且合理地分享使用基因資源和傳統(tǒng)知識(shí)所產(chǎn)生的利益、如何實(shí)施相關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)移等問題予以了詳細(xì)規(guī)定。

  正是認(rèn)識(shí)到專門保護(hù)機(jī)制建立的重要性，我國(guó)與其他發(fā)展中國(guó)家一道積極主張?jiān)谥R(shí)產(chǎn)權(quán)制度中增加來源披露要求以加強(qiáng)遺傳資源保護(hù)?！秶?guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》對(duì)遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)提出了明確要求：“建立健全傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)制度。扶持傳統(tǒng)知識(shí)的整理和傳承，促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)發(fā)展。完善傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、保護(hù)和利用協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)傳統(tǒng)工藝的保護(hù)、開發(fā)和利用?！?/span>

  “我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在與國(guó)際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)逐漸接軌的同時(shí)，也為傳統(tǒng)資源的保護(hù)預(yù)留了空間?！惫苡椓信e道：《著作權(quán)法》自1990年始即明確了民間文學(xué)藝術(shù)作品受保護(hù)，《商標(biāo)法》在2001年的修改中增加了對(duì)包括傳統(tǒng)字號(hào)在內(nèi)的在先權(quán)利保護(hù)和傳統(tǒng)產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)制度，《專利法》則在2008年的修改中增加了“獲取利用違法不授權(quán)”和“來源披露”這兩個(gè)與遺傳資源保護(hù)有關(guān)的條款。

  為搶救、保存生物和文化多樣性，我國(guó)2011年通過了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，同年還成立了中國(guó)生物多樣性保護(hù)國(guó)家委員會(huì)，各級(jí)政府都承擔(dān)了傳統(tǒng)資源收集、確認(rèn)、立檔、研究、保存等方面的職責(zé)。

  在地理標(biāo)志保護(hù)領(lǐng)域，王笑冰建議“應(yīng)整合完善我國(guó)的專門法保護(hù)，并將之由部門規(guī)章上升為法律”。他具體介紹道，《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》和《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》作為兩種并行的地理標(biāo)志專門法，其適用產(chǎn)品范圍相互重疊但彼此缺乏協(xié)調(diào)機(jī)制。應(yīng)當(dāng)將二者整合為統(tǒng)一的專門立法，并由部門規(guī)章上升為單行法，通過強(qiáng)化地理標(biāo)志保護(hù)推動(dòng)民族傳統(tǒng)資源的開發(fā)利用。

  然而，需要正視的是，這些涉及傳統(tǒng)資源利用與保護(hù)的規(guī)定僅是原則性的，相關(guān)的配套法規(guī)或?qū)嵤┘?xì)則至今尚未出臺(tái)。各方應(yīng)加快立法的步伐，以盡早建立綜合、立體的保護(hù)機(jī)制。

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